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硅谷早知道 S4E38 | 在美律师解读特朗普微信、字节跳动行政禁令

「声动活泼」 · 2020-10-10
为中国商业新生代做最好的音频内容

主播丨丁教 Diane,声动活泼联合创始人

嘉宾丨朱可亮, 德恒律师事务所硅谷办公室主任、管理合伙人

你将听到

[01:27] 这两项行政令是否符合美国法律
[03:41] 行政令被撤销的可能性有多大
[05:07] 会对我们有什么样的影响
[11:00] 字节跳动和腾讯在这 45 天中可以做些什么
[15:35] CFIUS 审查 Tiktok 是否有实锤
[19:55] 历史上中国公司状告美国政府并胜诉的先例
[24:55] 嘉宾发起的公益组织

是否违宪?诉讼能否解决问题?特朗普对腾讯和字节跳动发出行政禁令后,不少人会有此疑问。

美国时间 8 月 6 日,特朗普签署了两项行政令,禁止所有美国公司在 45 日后与腾讯,字节跳动及其子公司进行任何交易。

这意味着在美国的用户,将无法使用这两家公司旗下的应用程序,其中包括华人和国内保持联系的微信。

但这两项行政命令本身存在一些法律争议,这给希望废止它的人们一些希望。

本期「硅谷早知道」嘉宾朱可亮律师将从法律角度为我们做解读,他是德恒律师事务所硅谷办公室主任、管理合伙人。


合法性与撤销的可能 

声动活泼:特朗普针对腾讯和 TikTok  发布的行政禁令是否符合美国法律?

朱可亮:这个问题应该从两个层面看。 

首先,行政令的法律效力是什么?美国有多条法律是由国会授权,允许总统采取行政措施。

有一部法律叫《国际紧急状态经济权力法》,它授予总统就国家安全方面宣布紧急状态的权力。如果存在紧急状态,总统有权冻结资产、封杀部分涉美公司等。

我们现在面对的两项行政令就来源于《国际紧急状态经济权力法》,这是两项行政令的法律效力。

如果违反这部法律和行政令,违反者将面临每次最高 30 万美元的罚款,包括监禁等刑事责任,所以后果比较严重。

声动活泼:所以这项行政令是合法的。

朱可亮:从字面上看,它完全合法。因为总统的权力已有合法的国会授权。

但国会的授权并不意味着行政令最终合法,因为美国最大的法律是宪法。

此外,美国行政机构制定政策需要符合特定程序,包括公开听证、听取公众意见等。

另外有一部法律叫《联邦行政程序法》。我们经初步研究后认为,无论是宪法还是《行政程序法》,两项行政令都没有符合其标准。

声动活泼:这两项行政令在未来有可能被撤销吗?

朱可亮:回顾历史,平均每个总统每年至少颁布 5-10 项行政令,其中 1-2 项涉及国际经济制裁。

最有名的行政令是在特朗普刚刚上台时,他宣布,基于国家安全的理由,禁止多个穆斯林国家的人员进入美国,无论其持有绿卡还是其它合法签证。

这项行政令颁布后,立即受到各个层面的反对。不仅是媒体上的、公共关系方面的、政治方面的,还有法律方面的——这引起了多个诉讼。

美国多个法院的法官宣布这项行政令不合法,尤其是宪法。终极上诉法院——旧金山的第九巡回法院,也同意了这个观点,以至于特朗普最后不得不收回他原来颁布的这项行政令。


影响与对策 

声动活泼:目前行政令中的受限范围非常模糊,特朗普让商务部在 45 天内制定出一部法律,届时受影响的范围可大可小

网上很多评论说,到时候甚至不在海外的中国用户也会面临微信和苹果之间的选择,这样的担心有意义吗?

朱可亮:这样的担心是完全真实而且有根据的。

这里有几个层面的问题:

第一,行政令对「交易」没有作任何定义,它只授权商务部长在 45 天后作具体规定。

换言之,在行政令生效的前一天,我们很可能还不知道受禁止的行为是什么。这就造成了很大的困扰。

这一点也成为我们挑战这项行政令的合法性的第一条理由。

根据美国宪法在程序方面的要求,一部法律必须是明确、具体的,政府不能有太多的执法空间,尤其涉及到如此严重的民事和刑事责任时。

第二,行政令的覆盖范围过广。

针对 TikTok 和微信的行政令是基于 2019 年 5 月颁布的一项总统令。

在去年 5 月颁布的行政令中,特朗普宣布「有多个外国国家和组织正在针对美国的信息和通讯安全发起攻击」。

所以,他宣布以下的行为是受到禁止的:所有涉及收购、转让、安装、交易、使用信息与通讯技术或者服务的行为。最后打了一个括号,是 transaction(交易)这个词。

所以在这项行政令中,特朗普实际上已经对「交易」一词作了定义。这个定义是我们能想象到的最广泛的定义:不仅是商业方面的买卖、投资行为,还涉及安装和使用技术或软件。 

这等于在美国境内全面封杀微信,虽然可以用技术手段下载和使用微信,但使用行为本身违反了这项行政令。如果被发现,要承担相关法律责任。

这是一个非常大的坏消息,也是我们决定组织律师发起诉讼的原因。

微信只是一个通讯工具,对它的全面封杀侵犯了美国宪法规定的言论自由权利。

此外,两项行政令还涉嫌政府非法征收。

除了聊天,我们还会用微信的其它功能。比如疫情期间有湾区的中餐馆无法做堂食,只能靠微信群做外卖生意。如果把微信取消,那它的生意就废了。这相当于政府彻底断了它的财路,属于非法征收的范畴。

声动活泼:在 45 天期满之前,字节跳动或腾讯能采取的最好方案是什么?

朱可亮:这些公司可以做几个层面的事情:

第一,自身在美国做到合规,运营方面尽量符合当地的法律要求。

第二是发起诉讼。这两项行政令都超越了总统的权力,且不符合宪法的相关规定。这些公司的经济利益会受到侵害,它们有权在美国发起诉讼。

而且很多行政令的颁布并非出于正当目的。我个人认为特朗普在这时颁布行政令,是为了三个月之后的选举,通过显示自己是一个强硬对外的领袖而拉选票。

接下来行政令会不会修改无法预料,但从法律的角度而言,该做的事还得做。因为通过法律的手段和程序来挑战这些行政令是法律赋予任何一个美国公司和美国人的权利。

第三是游说。中国公司应该说不太重视这个层面的工作,它们最关注的是什么东西好卖、什么东西挣钱,对公关、法务等不太重视。

某国政治系统的运转,很多时候是通过游说来发展和施加影响力的。

在华盛顿、两个国会、政府相关部门以及给权力机关提供意见的各个智库中,基本上没有替中国公司和中国政府发言的人。

在五年前、十多年前,我可以说,在美国政府、学术界、智库界,有很多人可以称为中国人的朋友、中国政府的朋友。

但这个情况在最近几年已经彻底改变了,这涉及中美关系近三四十年发展的大趋势。

最近两年,美国国会通过了很多针对中国的法律。比如今年有一部针对台湾旅行的法律。以前台湾政府官员只能以私人身份访美,但今年就彻底推翻了,侧面承认了台湾政府的官方地位。

这部法律通过时的投票情况是,两院六百多名议员全票通过。这说明美国政府中已经没有中国人的朋友了。

以前宣布针对中国的法案、政策、宣言中,可以看到有十几个、二十几个甚至更多人投反对票,从来没有像今天这样一边倒。

美国整体对华政策已经发生质的变化。中国公司如果还不注重在公关方面的推进,会更加吃亏。


CFIUS 监管是非

声动活泼:大家都在说,TikTok 其实已经在尽量配合美国政府的审查。到目前为止,美国政府是否掌握  TikTok  违规的证据?

朱可亮:这个问题可能要问美国政府,但 CFIUS 的监察过程不透明。

审查是美国政府单方面的,交易是否威胁到国家安全的判断标准及其所依据的资料,对提交申请的公司完全不公开。

CFIUS 的很多审查过程是多部门的联席会议。不仅仅有美国商务部人员,美国国务院、国防部、教育部和相关情报机构都会参与,尤其是大收购案的审查,而他们提供的数据和资料是完全不公开的。

所以很多时候,如果 CFIUS 的某个决定不是很合理,或看起来很荒谬,被审查公司很难反驳,因为你不知道 CFIUS 掌握了什么资料。

声动活泼:字节跳动 2017 年收购 Musical.ly 时 CFIUS 还是以自主报备的方式为主,是因为字节跳动当年没有报备,才到现在的地步吗?

朱可亮:CFIUS 的法律在两年前修改过一次。在那之前,所有 CFIUS 的审查都是自愿报备。自己的律师判断交易是否可能对美国国家安全构成威胁,然后主动申报,请求批准交易。

两年前的新法律要求一部分交易——尤其是涉及美国一些关键技术领域公司的收购,必须要做强制性申报。

声动活泼:在 CFIUS 新规出台前,其实并没有很多公司主动报备。所以 TikTok 没有去报备并不是一个「不愿意被审查」的非标准做法。

朱可亮:当时 TikTok 用的肯定是美国比较大的律师事务所,而且他们的判断在当时的监管环境下是合理的。

(CFIUS 可以追溯)是非常痛苦的一件事。一个典型案例是,前几年昆仑万维收购了美国一个同性恋社交 APP。一般而言,这应该不会涉及美国国家安全。

但去年 CFIUS 就跳出来了,说不行,我们觉得你这个收购是有问题的,会损害美国国家安全。

理由是什么呢?它提了一点,而且非常荒谬,说该同性恋社交 APP 的用户中,有几个是美国联邦政府的人员。那么,他们的行踪与个人信息就可能泄漏。

所以「国家安全」这个词现在可以套在所有交易上,这就是可怕之处。

这也是这次我们为什么要通过诉讼手段让法院来判决,缩小正在无限制扩大的以「国家安全」为托词的举动。

法制环境与华人破题

声动活泼:历史上中国状告美国政府并且胜诉的情况是有先例的,能否请您介绍一些著名案例?

朱可亮:首先,我们说「美国政府」时一般是说美国的联邦政府,不包括州政府。

实际上有很多中国公司起诉过州政府,赢过很多涉及投资纠纷、合同纠纷的案子,而且胜诉原因与政治完全无关。

与联邦政府有关的诉讼案件相对不多,更多是与政府监管有关。

所有在美国运营、有分支机构或有进入活动的中国公司,都受美国《反海外腐败法》的限制,即不能在美国之外贿赂政府官员。该法对所有外国公司都有限制,很多中国公司也会受到惩罚。

这些法律会引起一些诉讼,包括像最近华为、中兴在出口管制方面受到的制裁和惩罚等,这方面有很多。最近几年,贸易战也引发了很多关税方面的诉讼。

因为虽然特朗普对很多中国产品提高了关税,但也有很多例外。如果你能证明自己属于这些例外,是可以得到关税豁免的。

比如有一些属于美国联邦政府采购的物资或产品,或是对美国的经济利益有重大价值的一些,可以得到豁免。或者你的零部件与中国没有任何关系,完全是在越南、马来西亚等地方生产的,也可以得到豁免。

这里各方面的监管或是合规方面的要求,都可能会引发诉讼。

实际上我们看到中国一方输赢均有,所以我觉得政治不是一个特别大的考量因素。我做律师这么多年,相信美国绝大部分法院相对客观公正。

声动活泼:在美国政府对华态度恶化的情况下,法院是否可能阻挠司法公正?

朱可亮:我在美国做诉讼的前 10 多年中,基本上没有碰到一例案件,出现美国法官对中国公司或个人有歧视性态度的情况。

但最近几年,我从同仁那听到过一些歧视案例。这些案例更多地在体现在两个方面,一个是证据可信度,一个是动机不纯性。来自中国的当事人,无论是原告还是被告,这两点都会受到美国法官的质疑。

我们做诉讼案时,经常会看到美国法官或陪审员对来自中国方的一些证据/证词保持怀疑,这增加了中国方胜诉的难度。

这几年我跟很多人包括媒体人聊中美关系,刚开始还聊得很开心,聊到最后,大家都开始低下头,觉得没法聊了。前途一片黑暗,看不到光亮。

我唯一的希望是今年  11 月的大选。我觉得民主党上台之后,它会沿袭一个基本的对华强硬态度。但在很多方面不会像特朗普这么极端,包括像我们刚刚讨论的两项行政令。

声动活泼:能否介绍一下您发起的非营利组织「美国微信用户联合会」?

朱可亮:8 月 6 日晚上看到这项行政令时,当时我们就吓了一跳。第二天继续研究,更觉「恐怖」。我们得要做点什么。

我们在美国的华人律师行业里展开了一些讨论,我们觉得最合适的方式是发起诉讼,因为这两项行政令不符合美国宪法和其他法律的要求。

如果全面封杀微信,不仅对华人,对很多在美国运营的一些美国公司、中国公司,它们业务上都会受到很大影响。

腾讯公司和 TikTok 自身怎么做我们不管,但是我们代表微信的普通用户要维护自己的权益。

我们几个律师联合起来,成立这个非营利组织。我们发出了呼吁大家捐款的公开倡议信,因为我们准备组建一个比较强大的诉讼律师团。(关于发起维护美国微信用户权益行动的捐款倡议书

目前,我们计划在加州和华盛顿州的联邦法院发起诉讼,在一周之内会递交诉状并立案,同时会申请法院宣布这两项行政令无效。

接下来我们会联系多方的诉讼律师,这里会产生很多诉讼费用。

因为在美国社会,你有钱能请到最好的律师,你就能得到最好的结果。那我们也会用同样的方式,利用这个制度来发挥我们的最大作用,保护我们绝大部分在美华人的利益,因为我相信绝大部分在美华人都在使用微信。

声动活泼:最后,您对正在出海、在美国做生意的创业者,有没有什么建议?

朱可亮:第一点,来美国就要遵守美国的规矩,尽量不要按照国内的一套来做。

在美国有各种各样的专业人士能协助你,比如财务顾问、律师和会计师等,尽量做到合规。自己做到合规,就不怕任何人找你麻烦。

第二点,中国公司在美国运营时,不仅要考虑如何挣快钱,而且要考虑如何长期、可持续性地做下去。

可持续性地做下去涉及品牌的长期发展。这要做长期的产品质量保证,而不仅仅是在美国打价格战。

我有很多客户都是做中美之间的进出口贸易,而我们很多中国的商家、工厂就在打价格战,打价格战不仅伤害自己人的利益,而且在美国的生意不会长久。

你的工厂今天可以在东莞、河南,明天就可以转移到越南。只有我们做出自己的质量,保证自己的品牌,就不怕国外客户不买我们的东西。

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