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中伦文德陈云峰: ICO代投模式法律分析

36氪的朋友们 · 2018-03-26
在ICO尚未禁止以及已经明确禁止的国家,对于代投模式引发的风险,需注意不同的事项。

编者按:本文转自互联网金融法律顾问,作者系陈云峰,36氪经授权转载。

自2017年9月4日,央行等七部委发布代币融资风险公告,明确指出ICO模式的法律风险后,一些区块链项目逐步清退或转向海外,对于转向海外的项目来说,“代投模式”逐步成为主要募资形式,代投利用市场资源为项目完成募资,并且部分代投拿到项目方的私募份额以低于发行价向早期投资人及普通投资人募集资金。但是随着不少项目破发而导致投资人维权事件频频发生,代投模式引发的法律风险也不容忽视。

未禁止ICO的国家

在ICO尚未被禁止的国家,代投行为主要存在的法律风险为:

第一,欺诈风险。一方面,部分代投虚构项目,在募集投资人的资金后直接卷款跑路,在项目方不知情的情况下已经“被ICO”,这对于项目方造成巨大损害;另一方面代投会以项目未来会在数个大型交易所上线、币值涨幅巨大等夸大宣传手段吸引投资者,但是最终如项目并未完成以上承诺情况下,投资人无法从代投一方获取任何补偿,从而转向项目方,给项目方造成损害。

第二,向不合格投资者募集。实践中代投为了完成项目募资标准,往往打破项目方制定的合格投资人KYC标准,包括向ICO禁止国家公民募集,触犯该国的法律,或对投资人信息未做充分调查等,使得项目方面临巨大的法律风险。

第三,下级代理风险。由于ICO项目本身的市场接受度、投资人风险意识不足的情况下,一些代投通过发展下级代理,从实际对所投项目本身一无所知的投资人募资,一旦项目破发,或者代投人卷款跑路,项目方将面临承担全部责任的风险。

禁止ICO的国家

对于ICO明确禁止的国家,以我国法律为例,项目方本身的募集行为被认定为涉嫌违反监管要求,而代投为其提供融资帮助的,很大程度上被认定为非法集资,在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确指出:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

并且非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚,在案发前后能够退还的,可以作为量刑情节酌情考虑。

因此,对于项目方及代投来说,一方面在禁止类国家要严格遵守法律界限,不得非法募资;另一方面,即使发行人和代投均为合法主体且在适格的国家发行,也应严格履行发行人与代投之间的协议约定、严格投资人KYC、如实披露信息避免夸大宣传进而避免社会性事件发生;对于投资人来说,在投资区块链项目或数字资产领域之前,应当对所投项目有深入了解,对自身的风险承受能力有预估,切勿被巨额回报所诱惑,否则,一旦发生项目破发或者发行人、代投跑路的情况下,投资人将遭受惨痛的损失。

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