反垄断阴影下:文娱行业能形成真正的垄断吗?

娱乐资本论2020-12-16
一声令下,反垄断的大刀终于砍向互联网“资本家”。

编者按:本文来自微信公众号“河豚影视档案”(ID:htysda),作者 雅莉 示其,36氪经授权发布。

一声令下,反垄断的大刀终于砍向互联网“资本家”。

12月14日,市场监管总局发布通知,依据《反垄断法》第48条、49条,对阿里投资收购银泰百货、阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递三起案件,分别处以50万元罚款。

这是中国互联网领域首个反垄断执法案例,尽管50万元的罚款对巨头来说并不多,同时,也有多位律师向娱乐资本论矩阵号河豚影视档案(ID:htysda)表示,这次的处理虽然冠以"有人举报"的名义,但速度远超以往,其警示意味重大,“上述三个案件的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号,打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理,产生相应的威慑效果。” 国家市场监管总局在答记者问时表示。

消息传出,围观者大多拍手称快。用“大数据杀熟”差别对待用户,用平台优势压低供应商价格,互联网巨头的“罪状”可谓罄竹难书。“早该整治了!”面对“无良资本家”,展现出前所未有的团结。

但问题在于,对垄断的认定非常复杂。此次阿里、阅文等三家互联网公司被罚,也只是因为未依法申报经营者集中(表现为VIE架构的互联网企业的并购),并不涉及滥用市场支配地位等更严重的违法行为,也无需恢复到并购前的市场状况。

到底该如何认定互联网企业的垄断行为?具体到文娱行业,文娱领域的平台型公司是否真到了一手遮天的地步?犹记227事件中,腾讯被称为肖战背后的资本推手,甚至一些单纯的选秀节目,也被网友视为资本一手遮天。

人们曾热切期盼中国能诞生迪士尼一般的娱乐帝国,但或许大家忘了,迪士尼和同级别的维亚康姆集团,是一家拥有电视网、电台、体育台、乐园、视频平台、制片厂、游戏、动漫、出版社等的巨无霸文娱公司,但还没到这一天,我国网友的恐惧已经开始滋生。

事实上,早在11月10日,市场监管总局就发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿,当日包括阿里、腾讯在内的多家互联网企业股价应声下跌。12月11日,反垄断浪潮达到高点,政治局召开会议,要求强化反垄断和防止资本无序扩张。

属于互联网巨头的时代结束了。几天前,人民日报曾呼吁互联网企业“别只惦记着几捆白菜的流量,科技创新的星辰大海更令人心潮澎湃”。如今,互联网企业想航帆远航,首先得掌好反垄断的舵。

互联网巨头:大众反资本情绪的出口

我们来做一个简单的假想实验,你是否能在一天的生活中完全不用到腾讯相关的产品?

当你早上一睁眼,开始刷手机,首先就点开了微信;当你走在去公司的路上,戴上耳机,就听起了QQ音乐;当你刚用qq邮箱结束了工作汇报,中午刚点起外卖,支付方式就选择了微信支付;当你下班回家想看个游戏直播,就打开了斗鱼;当你睡前打一把游戏,就打开了王者荣耀……

阿里亦是如此,从支付宝、淘宝,到饿了么、口碑,还有钉钉、高德地图、大麦网等等,这些在我们生活方方面面占据重要位置的工具背后都有巨头们的身影。

这些行业中的巨无霸平台,因为前几年在扩张过程中的补贴亏损,需要在后期推进“涨价止亏”的行为,而这在今年又尤其突出。

4月,丰巢快递柜开始对滞留超过12个小时的快递收取费用,每超时12小时收费0.5元,3元封顶,并同时推出会员用户将以5元/月的价格享受滞留包裹保管7天等“会员服务”,被指是垄断了快递柜市场后的“收割韭菜”行为。

11月,三大视频平台之一的爱奇艺率先宣布会员费涨价,涨幅在30%-50%左右。而后腾讯也放出跟进信号,表示目前每月20元的价格偏低,将来有机会将进行调整。

12月,被质疑抢了菜贩生意的社区团购赛道,背后的主要玩家美团、拼多多等也早已渗透了人们的生活。美团打车、购票和酒旅拓展、外卖提成涨至22%……美团果然如其CEO王兴所言,没有边界。

“地主”强势,“佃户”无辜。无论是每天都要用互联网APP的用户,还是靠平台讨生活的供应商,都苦平台“垄断”久矣。

正是在这样的背景下,反垄断重拳终于打在了互联网企业身上。北京市京师律师事务所合伙人卢鼎亮律师告诉娱乐资本论,监管部门今年对互联网公司尤为关注的主要原因有二:

第一,从国际环境上看,针对互联网行业的反垄断调查是大势所趋,美国、欧盟等地区都有所行动,四大科技巨头谷歌、苹果、亚马逊、Facebook 更是都在遭遇互联网有史以来最严苛的反垄断调查。

第二,从国内环境来看,如今关于平台垄断问题的反映和举报日益增加,许多消费者和商家都对一些平台企业的“大数据杀熟”、逼迫性“二选一”、获取消费者数据并形成数据垄断等有了切身体会,甚至因地位不平等、维权成本过高而“敢怒不敢言”。

但互联网企业被强监管,只是因为他们涉嫌垄断无序扩张吗?事实上,如果考虑整体的宏观背景和经济政策,我们可能会提出新的疑问。

公众号“财主家的余粮”曾在文章《“新印”的21万亿元人民币,都被谁拿走了?》中分析过2020年上半年新增的20.84亿元社会融资的走向:

(截自文章《“新印”的21万亿元人民币,都被谁拿走了?》)

据文章所述,过去半年里,新增政府债券3.8万亿元,其中包括了疫情之下的1.5万亿特别国债和大约2.3万亿元的地方政府债,按照“为人民服务”的宗旨,政府发行债券所得到的“新钱”,要么用于开展新的项目,要么用于还债,所以这3.8万亿会进一步到达与政府项目相关的企业手中。再加上排第一的8.7亿元企(事)业单位贷款,大批量的资金其实流向的是国有单位。

对于这个现象大家或许没有数据认知,但平常的体感还是大体相似,所以今年公务员报考人数才会上涨46%,才会在毕业生中迎来一股“回国企”的潮流。

大众的眼中,也许各大互联网平台就是手握最多资本的垄断者,但某种程度上,它们也不过是大时代洪流中的追浪人。只不过因为大众最熟悉它们,才会把它们当作资本的代表。再加上经济下行、疫情袭来,反资本浪潮一浪高过一浪。“打工人”、“内卷”、“反垄断”,一系列热词与话题背后,写满了“无良资本家”五个大字。

互联网平台反垄断法律体系:道阻且长

互联网平台的垄断要如何认定?

《反垄断法》中规定了四类垄断形式,分别是横向与纵向垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断。

这次阿里、阅文和丰巢的案件涉及到的就是《反垄断法》第二十条中规定的经营者集中。这三项交易都是股权收购,收购完成后阿里投资、阅文和丰巢网络分别取得了银泰商业、新丽传媒和中邮智递的控制权。而它们违反的则是《反垄断法》第二十一条,均未依法进行经营者集中申报。

北京己任律师事务所主管法律合规业务的顾问律师、合伙人薛颖对娱乐资本论解读道,当满足“控制权转移”和“营收达标”两个条件时,相应的交易行为就需要向国务院反垄断执法机构申报。在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中,有详细的申报所需达到的营收标准规定。

薛颖律师分析称,此次三个案件同时处罚,警示的意味可能大于处罚本身。众人皆知,50万元对于这些巨头来说是九牛一毛,市场监管总局官方的回复中也已经明确指出此三件案例都不具有排除、限制竞争的效果。换言之,它们都不需要面对真正灾难性的后果——恢复到并购之前的状态。

对于大家普遍比较在意的针对互联网平台的《征求意见稿》,它可能还需要一定酝酿期,待各方达成基本共识才能出台。薛颖律师告诉娱乐资本论,法律、经济相关学界、业界都对此有众多讨论。

让我们具体来看看其对当下互联网行业一系列常见商业行为的规定。

首先是“大数据杀熟”。薛颖律师透露,业界对于“大数据杀熟”是否适用于反垄断的框架存有较大争议。基于大数据给消费者推送相关产品,最直接的例子就是我们的淘宝购物车,你从前浏览过什么样的产品,它就会给你再推送相关的东西。

“回归商业行为本质的话,它就是一个差异化定价,在运作过程中存在的问题更多是关于消费者保护、个人隐私保护,其实与垄断没有必然的关系。”

对于另一项常见行为“二选一”,即平台要求用户或者经营者在同类型平台中只能选择其一的做法,《征求意见稿》明确将其归为“滥用市场支配地位”的垄断行为。以前比较知名的案例包括腾讯与360的3Q大战,格兰仕因被要求在电商平台间进行“二选一”起诉天猫等。

薛颖律师表示,关于“二选一”是否属于垄断的规定,本质上还是在于是否有在市场占有支配地位的公司参与,否则其公平与否应属于合同法的判定范畴。

另外,在垄断概念里,相关市场的界定很关键,垄断行为的判断都要基于企业在该相关市场的表现。目前有关部门对于相关市场的审查判断有30天、90天和60天三个阶段,但对于互联网平台的相关市场界定却非常困难,因为大多数互联网公司都拥有多线业务,比如在游戏直播领域占据重要份额的斗鱼和虎牙,如果放在视频领域可能加起来占比也不会超过10%。

正因为此,《征求意见稿》的第四条虽明确了垄断协议案件可不用界定相关市场,滥用市场支配地位案件和经营者集中反垄断审查案件通常需要界定相关市场,但也指出要坚持个案分析原则。

虽然《征求意见稿》距离实施生效还有一段距离,但是卢鼎亮律师认为,它的出台对今后的法律实务,包括企业的反垄断合规等均有重大意义,“首先,执法机关在互联网领域有了统一的执法标准;其次也降低了广大互联网企业的合规成本。过去企业不知道哪些行为可以做,哪些行为不可以做,现在《征求意见稿》就提供了非常明晰的合规标准。”

文娱行业能形成真正的垄断吗?很难

文娱行业能出现真正垄断市场的平台型公司吗?

在卢鼎亮律师看来,文娱行业也可能出现大平台与大公司,有可能会利用市场支配地位。但文娱行业的内涵比较广泛,包含文学、影视、短视频、游戏、动漫、音乐等多元文化娱乐内容行业。在相关产品市场和地理市场的界定,以及市场传导力,市场支配力的认定方面,需要考虑更多的因素,具有一定特殊性。

抛开法律分析,从行业特性入手,文娱行业的垄断行为也很难认定。首先,文娱行业的核心是内容。创意性产品很难用一套规范去统一,不确定性很大。以长视频平台为例,即使平台建立了所谓的工业化制作体系,在各个品类都沉淀了不同的方法论,也很难保证每部作品都能成功。

而无法保证稳定的输出能力,就无法建立绝对的话语权。只要极少数的头部内容依然给平台贡献了大部分流量和用户,平台在头部影视公司面前就强势不起来。即使是在最依赖渠道的游戏领域,如今优质内容也越发重要,这就是《原神》不靠腾讯也能崛起的原因。

其次,文娱行业的新玩家太多,很难实现所谓的一家独大。许多业内人士都预测,长视频网站会走向整合,市面上最终只留下1~2家。首先这个判断早在优酷、土豆合并的时候,就已经被后来者爱奇艺、腾讯视频所打破;而如今视频网站的烧钱战非但没有结束,芒果tv、B站等平台也来势汹汹。内容依然是获取流量成本最低的方式之一,没有一个互联网巨头会放弃这一入口。

无法靠渠道拥有定价权,新玩家层出不穷,文娱行业的平台型公司就只能不断烧钱。那么,在没有一家公司可以建立市场支配地位的情况下,几家寡头并存的局面会排除、限制竞争吗?

如前文所述,“经营者集中”这一垄断形式在互联网领域已有判例,“滥用市场支配地位”很难实现,那“横向与纵向垄断协议”呢?

所谓横向垄断协议,即具有竞争关系的经营者联合起来,用固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量等形式实现垄断。

对应到文娱行业,现阶段视频网站联手限价就很像“横向垄断”。但需要指出的是,以往明星和制作公司赚取超额利润、只有平台亏损的现象本就不合理。让剧集采购价、明星片酬回归合理水平,既是民众的呼吁,也是行业的诉求,更是政策监管的指向。

所谓纵向垄断协议,即具有买卖关系的经营者联合起来,用固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等形式实现垄断。

对应到文娱行业,此前就有人指出,平台从IP、制作到宣发布局一条龙式的IP产业链,就有可能形成垄断。但在真正的司法实践中,上下游之间是否存在强买强卖才是判断的标准。仅凭表面看到的上下游闭环,很难判断这能否构成所谓的纵向垄断。

反垄断背后,资本和大众无须对立

总而言之,互联网巨头的垄断行为没那么好认定,大众也无须动辄拿“带血的资本”来控诉巨头。在反资本情绪的裹挟下,真正重要的问题反而容易失焦,政府和企业的动作也可能变形。

如果有关部门执法时只听从所谓的“民意”,不考虑企业运营和经济影响,让“反垄断”的达摩克利斯之剑时刻高悬,互联网企业还能心无旁骛地向星辰大海进发吗?如果互联网公司停止所谓的“资本扩张”,做什么都束手束脚,那公司要如何继续发展?

毕竟,现阶段互联网企业尤其是文娱行业远未形成真正意义上的垄断,能利用“垄断”优势获取高额利润的平台更是少之甚少。大众都当视频网站纷纷提高会员价是为了割韭菜,只有平台自己知道每年亏了是上百亿(爱奇艺)还是数十亿(腾讯视频)。在企业尚未形成健康的盈利模式之前,对反垄断的认定更要审慎。

具体到操作层面上,互联网领域产品创新速度快,与传统行业边界日益模糊,且由于不受物理空间的限制,具有平台效应和网络效应,很容易形成高度集中的市场结构。但这种市场结构又是不稳定的,行业领先的企业随时可能被替代,这给反垄断执法带来了新的挑战。

比如2012年优酷和土豆合并后,市场份额曾占据全国视频行业40%。但如今优酷早已变成行业第三。最早只是GIF图拍摄工具的快手刚开始进军短视频行业时,不会想到今后会涉足直播带货;美团刚开始做团购业务时,也不会想到今后会在网约车领域和滴滴展开竞争。

对围观群众而言,“看到互联网巨头就想到万恶资本”的陈旧思维也是时候该抛弃了。作为我国少有的能在全世界领先的领域,没有资本做大蛋糕,人们又怎有机会坐在这里探讨如何分蛋糕?如今一些互联网巨头确实存在涉嫌垄断的行为,但也有很多是可以提高行业效率的正常商业行为,很难一概而论。

毕竟,商业的本质是追求效率,政府介入则是要公平。效率和公平的博弈本就是千古难题。

目前监管部门的下场,自然有顺应民心,敲山震虎之意;但站在互联网平台的角度,这又何尝不是断臂重生、重新思考商业格局的机会。当年的3Q大战之后,腾讯一改大众对其抄抄占占的印象,以投资者的友好身份和同行做朋友,才有了现在的10万亿市值帝国。

互联网企业背靠渠道收租的地主思维陈腐,民众指望青天大老爷“为民除霸”的思维又先进到哪里去?

“科技创新的星辰大海更令人心潮澎湃”。能找到星辰大海的,不会是故步自封、占山为王的互联网帝国,也不会是仇视资本、制造对立的极端民众。

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